AferyPrawa.com

opublikowano: 26-10-2010

Tradycja pomaga czy szkodzi? - Waldemar Korczyński 

Tradycja to podstawa.

Prawnicy często przywołują rozmaite wielkie tradycje; reformy Solona, prawo rzymskie, konstytucję angielską czy amerykańską, a nawet ustawodawstwo Drugiej Rzeczypospolitej. Niedawno ukoronowaniem tych tradycji było powoływanie się na idee rewolucji francuskiej (z opisanym niedawno w „Wyborczej” przypadkiem Dantona włącznie) oraz rewolucyjno – proletariackie pojmowanie teorii państwa i prawa zaproponowane przez Lenina i jego kumpli, w tym naszego Dzierżyńskiego, i “tfurczo” rozwijane przez jego następców np. prokuratora Jagodę. Te ostatnie tradycje są jakby zapominane, ale generalnie duch wzniosłości i tradycji unosi się nad  - każdym –  nie tylko naszym - prawem jak smród nad świeżym łajnem. Nic to, że sam Solon uznał się bardziej za poetę niż prawnika, a prawo rzymskie traktowało niewolnika jak rzecz. Nieważne, że rewolucyjny terror Pierwszej Republiki brał dowody sądowe z przymrużeniem oka, a w praworządnej Anglii jeszcze w dziewiętnastym wieku bardzo surowo karano dzieci za kradzież chleba. To nic. 
Ważne są tradycje, a ich podstawą jest tzw. Powaga i Nieomylność sądu. Bez względu na to, co sąd orzeka i w jakiej to robi formie. Tribunal (nie juris, ale właśnie tribunal) locuta causa finita. Zasada ta ma więcej wspólnego ze średniowieczem niż grecką demokracją. Idea tak rozumianego prawa wywodzi się nie z jakiejkolwiek normalnie rozumianej praworządności, ale z zasady bezwzględnej dominacji sądu i tego, że właściwie nie jest on w swych orzeczeniach związany jakimikolwiek ograniczeniami. Kilka wyjątków bardziej regułę potwierdza niż neguje. Tak władcy i feudałowie sądzili swych poddanych. I ta właśnie zasada swobody orzeczeń i interpretacji prawa oraz zasad jego stosowania jest istotą tak hołubionej przez prawników tradycji. Żadne kosmetyczne pudrowanie jej określeniami w rodzaju demokratyczne państwo prawa, święte prawo własności, niedopuszczalność cenzury prewencyjnej czy innymi równie ładnie brzmiącymi dyrdymałami niczego tu nie zmieni. Prawo ma dwie strony; przywileje dla władzy i obowiązki dla pospólstwa. Nie było to może i takie złe w czasach gdy władza górowała nad pospólstwem w każdej dziedzinie; nie tylko umiejętnością posługiwania się mieczem, czy posiadaniem stosownego majątku i koneksji, ale również rozumem i wiedzą oraz  umiejętnością ich wykorzystywania.

Panta rei.

Nasi moralni i sprawiedliwi, a nade wszystko uczeni, prawnicy nie dostrzegli jednak, że świat się zmienił i takimi orłami wiedzy ani (teorii) moralności to oni już nie są. Mamy dziś Internet, bywa, że ludzie się kształcą, a nie tylko zdobywają dyplomy, czytają też książki w tym również traktujące o prawie i bywa, że robią z tych wiadomości i umiejętności użytek. I cóż widzą? Widzą otóż, że tzw. prawo mające w założeniu kodyfikowanie przyjmowanych za sensowne zasad organizacji społeczeństwa, to zbiór luźno powiązanych wypowiedzi; kodeksów, orzeczeń, postanowień itp.. I stwierdzają, że nikt nigdy nie sprawdził, czy zbiór ten nie zawiera czasem dwóch zdań sprzecznych (w logice jest to niedopuszczalna lipa). Czytają czasami dokumenty sądów czy prokuratury i wyjść z podziwu nie mogą nad żałosną nieporadnością polszczyzny jaką są one napisane. Nie wiadomo niekiedy czy śmiać się czy płakać nad stylem wypowiedzi i przywoływanymi argumentami. To nie te czasy, kiedy ubrany w koronę władca mógł gadać właściwie cokolwiek, bo ciemny lud i tak nie kapował. Dziś przebieranie się w togi miewa w zestawieniu z wygłaszanymi (a często i pisanymi) orzeczeniami posmak taniej farsy. To moja opinia wyrobiona na podstawie moich kontaktów z wymiarem sprawiedliwości. Jeśli miałem pecha i okaże się, że badania opinii publicznej stwierdzą, iż np. 90% orzeczeń jest odbieranych jako poprawne tj. zgodne z literą (czyli są poprawne formalnie) i duchem (czyli społeczeństwo odbiera je jako sprawiedliwe) prawa, to natychmiast odszczekam i przeproszę. Ja jednak potrafię pokazać, że w każdej ze spraw, o które ja się otarłem popełniono poważne błędy lub rażąco naruszono jakieś zasady równości wobec prawa.

Ignorantia nocet? Jakim prawem?!

Napisałem źle; powinienem napisać, że potrafiłbym, gdyby przed stosowną rozmową mój interlokutor jasno zdefiniował używane pojęcia. Ale takiej szansy nie mam, bo to sąd arbitralnie i zawsze ex post w stosunku do wypowiedzi lub czynu decyduje co które słowo w konkretnym przepisie oznacza. I nie ma obowiązku wyjaśniać nawet ewidentnych sprzeczności. A inny sąd nie jest tym orzeczeniem związany. I związanym być nie może, bo orzekający sąd nigdzie żadnej definicji użytych pojęć nie przytacza. Ja to przećwiczyłem pytając sąd o interpretację jego własnych postanowień. Sąd stwierdził, że wszystko jest jasne i – zamiast powiedzieć na jakim mianowicie poziomie oczywistości ma to być jasne – odesłał mnie do innych prawników. Student pierwszego roku za taką odpowiedź na zajęciach z logiki dostaje gola. Gdyby sąd powiedział, że za oczywiste przyjmuje wypowiedzi w₁, w₂, ..., w_n i formalnie – stosując reguły, powiedzmy, r₁, r₂, ..., r_m – pokazał, że można z tych wypowiedzi wywieść zaprezentowane postanowienie, to sytuacja byłaby jasna, bo te wypowiedzi mógłbym zobaczyć jako aksjomaty, a reguły jako logikę. I to byłby ten poziom oczywistości. Mógłbym pyskować, że któraś z tych wypowiedzi tak oczywista dla mnie nie jest, mógłbym kwestionować jakąś regułę, ale byłaby jakaś płaszczyzna odniesienia dla orzeczenia sądu. Dziś tego nie ma, bo sąd nie jest zobligowany do uzasadniania swych postanowień na jakimkolwiek konkretnym poziomie szczegółowości. Jak coś jest oczywiste dla sądu, to ma być oczywiste dla każdego. Ciekawe, czy są dla sądów oczywiste stwierdzenia fizyki kwantowej czy np. konsekwencje aksjomatu wyboru (a te akurat powinny). Można, oczywiście, powiedzieć, że nie są to wypowiedzi, które bezpośrednio dotykają stron postępowania sądowego. Ale twierdzenia rachunku prawdopodobieństwa i wnioskowania statystyczne już ten walor(?) mają. W orzeczeniach sądowych roi się od stwierdzeń postaci „sąd dał wiarę” („nie dał wiary”), „sąd przyjął”, „sąd ocenia jako (nie)prawdopodobne” itp.. Nie spotkałem uzasadnienia żadnego z takich stwierdzeń, które odwoływałoby się do jakiegokolwiek probabilistycznego czy statystycznego wnioskowania. O wnioskowaniu w logikach intensjonalnych nawet wspominać nie warto. A przecież dla sądu intencje sprawcy teoretycznie są zasadniczym elementem uzasadnienia wyroku. Może ja miałem pecha? Jeśli ktoś z Państwa taki przykład zna proszę o podanie. A bywa, że zwroty te występują w uzasadnieniu wyroków o poważnych konsekwencjach. Jak można gadać, że nieznajomość prawa szkodzi, jeśli ja nie mam szans, aby prawo zrozumieć, a przynajmniej wiedzieć jak rozumie je sąd? Chcę powiedzieć jasno; ja mam świadomość, że postawienie sądom tych wymagań dziś rozłożyłoby nasz wymiar sprawiedliwości w ciągu tygodnia, a byłyby pewnie i takie sądy, które trzeba by po prostu zamknąć. To nie o to chodzi. Rzecz w tym, by pokazać realia uzasadniania sądowych postanowień.

Zejdźmy na ziemię.

To nie jest tak, że sąd ma jakąś zasadniczą przewagę wiedzy i intelektu nad stronami postępowania; nawet w dziedzinie prawa, bo ani nie ustalono wspomnianego poziomu oczywistości, ani nie sprawdzono, czy zbiór orzeczeń – choćby tylko Sądu Najwyższego – nie jest czasem sprzeczny. No to na czym opierać podstawowy dla obecnego paradygmatu stosowania prawa autorytet sądu? Jedyne co jeszcze zostaje to strach. Strach, że sąd może – praktycznie każdemu –  bo wspomnianej wyżej platformy odniesienia dla sądowych postanowień nie ma – „przywalić”. Składową pojęcia autorytetu powinien być jednak również szacunek. Oba słowa zaczynają się na tę samą literę, ale ich znaczenie jest zupełnie różne. I obie te składowe są dla autorytetu ważne (nie wiadomo, czy druga nie jest nawet ważniejsza?). Może warto to w końcu zauważyć? Już słyszę argumenty, że chybiłem, bo nie wiedza i logika są tu najważniejsze, ale charakter. Brzmi to trochę podobnie do znanego powiedzenia, iż „nie matura, a chęć szczera ...”, ale nie bądźmy małostkowi. Może sędziowie to naprawdę geniusze poznający rzeczywistość błyskiem intelektu, a nie żmudnym i trudnym rozumowaniem? O rozróżnienie intelektu i rozumu pisał przecież już np. Schopenhauer. Może są to specjalnie pod tym kątem wybierani ludzie; najlepsi z najlepszych i elita elit wszelakich? I dobro i zło w ten właśnie sposób poznają? Dwadzieścia lat temu może bym i taki argument poważnie dyskutował (choć i wtedy miałem do tego wybierania zasadnicze zastrzeżenia). Dziś jest to argument niepoważny, bo opublikowano wyniki badań mózgu, z których jednoznacznie wynika, iż pojęcia dobra i zła zdeterminowane mamy głównie genetycznie (wiadomo nawet które obszary mózgu im odpowiadają. Nie oznacza to jednak, że sposób pojmowania sprawiedliwości jest, przynajmniej bezpośrednio, dziedziczny, więc syn człeka uczciwego wcale takim być nie musi!). Według mojej wiedzy sposób wyboru sędziów tego zdeterminowania naszego poczucia sprawiedliwości przez biologię nie uwzględnia. O takich duperelach jak np. (również uwarunkowana genetycznie i też nie dziedziczona) zdolność do ponoszenia ogromnej odpowiedzialności z równoczesnym zachowaniem wrażliwości boję się nawet myśleć. A to są zdolności zupełnie wyjątkowe. Przeciętny człowiek postawiony na miejscu sędziego stałby się „psycholem” w ciągu roku. Gdyby „pracował” jako sędzia dłużej zostałby psychicznym kaleką na całe życie. Ja jestem belfrem. Mogę człowieka skrzywdzić co najwyżej powtarzaniem roku. I mimo to czuję się mocno obciążony, gdy muszę wystawiać oceny niedostateczne. To jest dla mnie najbardziej nieprzyjemny moment całego procesu nauczania. I znam wiele osób, którym nawet ta niewielka władza jaką ma belfer poważnie zaszkodziła. Nota bene ciekaw jestem, czy prowadzone były jakieś badania zmian psychiki sędziów w trakcie ich zawodowej kariery. Wybór kandydata na sędziego dokonywany tak nieprecyzyjnymi narzędziami jakie ma do dyspozycji standardowa psychologia nie daje wysokiej gwarancji powodzenia i – biorąc rzecz statystycznie – spora liczba sędziów powinna być co roku z „zawodu” eliminowana. Dlatego, że utracili konieczną w tym zawodzie wrażliwość. Ja o niczym takim nie słyszałem. Jeśli ktoś słyszał, niech napisze. O tym, iż nasze zdolności do empatii są bardzo osobnicze wie nawet dziecko. Czy sprawdzany jest ich poziom u kandydatów na sędziów? Wymieniłem dwie rzucające się w oczy (prawnik powiedziałby pewnie „oczywiste”), niemożliwe do wyegzekwowania, a przyjmowane jako posiadane przez sędziów cechy; wysoką sprawność w posługiwaniu się logiką i wyrównany, wyjątkowo wysoki poziom etyczny. Pierwszej bez przepuszczenia studenta prawa przez solidny kurs logiki i paru innych bardzo „matematycznych” dziedzin zrealizować się nie da. Gdyby się to nawet udało, to mogłoby dotyczyć tylko aktualnych i przyszłych studentów, a pracy wymiaru sprawiedliwości na kołku na kilka lat zawiesić się nie da. O sensownym, możliwym do „obiektywnego”, intersubiektywnego, zweryfikowania sposobie wybierania właściwych kandydatów na sędziów nawet rozmawiać poważnie nie można. A coś mi się widzi, że to właśnie te dwie cechy są fundamentem dzisiejszego pojmowania pojęcia dobrego sędziego. Przyczyną tego stanu rzeczy jest zapisana w Konstytucji zasada niezależności i niezawisłości sędziów. Nota bene warto zauważyć, że inna, również ważna, zasada „powagi rzeczy osądzonej” explicite wyklucza całkowitą niezależność sędziego, bo powinien on rozważyć wszystkie wyroki innych sądów w analogicznych sprawach. Takich kwiatków na łące sprawiedliwości spotkać można więcej. Można o tym napisać książkę.

Tak jest wszędzie.

Najgorsze w tym wszystkim wydaje mi się jednak, że wspomniane cechy środowiska sędziów nie są typowe tylko dla tej grupy społecznej. To cechy wszystkich elit. Najfajniej widać to chyba w tzw. nauce, gdzie tzw. uczeni –  ludzie, którzy mają ambicje być branymi na poważnie –  każą pospólstwu wierzyć np. w moc stopni i tytułów naukowych. I mało kto sprawdzi, że w hierarchii tytułów i stopni naukowych to my jesteśmy światową potęgą, a w wynikach naukowych (mierzonych np. ilością Nobli czy choćby patentów) jakby trochę mniejszą. Uczeni prawią o rozmaitych zasadach budowy ocen parametrycznych, scientometrii, kodeksach etycznych ludzi nauki i wydają się niekiedy nawet wierzyć w to co mówią. Ta wiara bywa czasami wystawiona na poważną próbę, gdy jakiś przygłup potraktuje wypowiedzi uczonych serio i zasygnalizuje np. naruszenie wspomnianych kodeksów etycznych definiujących tzw. etos pracownika naukowego. I co z takim matołem zrobić? Uczeni są jednak w znacznie lepszej sytuacji niż np. sędziowie, bo zamiast kombinować, jakby tu faceta na piśmie spławić, mogą sprawę po prostu olać. I nawet mu o tym nie zakomunikować, co sąd jest chyba obowiązany zrobić. Można łatwo pokazywać przykłady z wielu innych dziedzin, ale chyba nie warto, bo hipokryzja jaka jest każdy widzi.

Hierarchia zamiast organizacji.

Główną przyczyną tej sytuacji jest – jak się wydaje – obłędnie niekiedy sformalizowana stratyfikacja społeczeństwa, które w trakcie tzw. rozwoju społecznego wygenerowało tyle rozmaitych „stopni”, „szczebli”, „ścieżek awansu” i podobnych wynalazków i takie im przypisało znaczenie, że ludzie zamiast robotą zajmować się zaczęli wypracowywaniem metod włażenia na te stopnie i szczeble. Kłopot w tym, że cechy charakteru i intelektu potrzebne do wchodzenia do elity różnią się zasadniczo od tych, które pożądane są, aby w elitach tych funkcjonować zgodnie z ogólnie akceptowaną rolą elit jako „przewodniej siły” (starsi Czytelnicy potrafią chyba docenić jak pięknie to brzmi) społeczeństwa. Aby do elity wejść trzeba posiadać tzw. silę przebicia. Tu wrażliwość raczej przeszkadza. Intelekt – przynajmniej ten od „ścisłości” – w zasadzie też przeszkadza. Gdyby było inaczej, to najbogatszymi ludźmi byliby matematycy, fizycy i inni „odmieńcy”.  Aby ludziom służyć (teoretycznie, to po to są elity), dostrzegać ich problemy, potrzebna jest właśnie wrażliwość, empatia, umiejętność wczucia się w sytuację szarego człowieka. A to, niestety, w robieniu kariery nie pomaga. Potrzebny jest też wspomniany intelekt i rozum, aby problemy te właściwie oceniać i rozwiązywać.

Wszyscy jesteśmy winni.

Prawdziwy kłopot polega jednak na tym, że większość społeczeństwa w jakiś przedziwny sposób tę dwoistość akceptuje. Do czasu. Gdy nadchodził kryzys, gdy czara się przelewała, wybuchały rewolucje. W tzw. krajach cywilizowanych np. w Europie rewolucje na miarę Francuskiej czy Październikowej już się pewnie nie zdarzą. Nie widać też perspektyw na zmianę zachowań elit. Społeczeństwa dopracowały się już rozmaitych wentyli bezpieczeństwa w postaci „karania” kozłów ofiarnych czy „samobójstw” płotek, które kupiły zapewnienia tych elit o swej bezkarności. I tak się toto toczy. W „Angorze” z 29 marca tego roku (nr 13/980) na str. 73 jest przedruk artykułu z „Lvivskiej Hazety” o stanie ukraińskiego sądownictwa. Tytuł „Strasznie i śmiesznie”. Sędzia, który wpadł na przekrętach (kozioł ofiarny?) powiada, iż „na Ukrainie nie ma żadnego sędziego, który choć raz nie wziąłby łapówki. No może najmłodsi, którzy jeszcze nie zdążyli, ale czekają kiedy im ktoś zaproponuje ... ”. Polsce do Ukrainy daleko, ale warunki prawne mamy podobne i sytuacja może się szybko zmienić. System prawny Ukrainy nie różni bardzo się od tego co my mamy. Bo paradygmat działania tego systemu jest w całej Europie ten sam. Może warto pomyśleć jak go zmienić? Mam świadomość sytuacji w jakiej znajduje się dziś Państwo (wygląda na to, że nie tylko nasze). Nie uważam, że wszyscy funkcjonariusze naszego wymiaru sprawiedliwości staczają się do sytuacji opisywanej przez ich ukraińskiego kolegę. Przeciwnie; ja wierzę w uczciwość większości naszych sędziów i prokuratorów. Sama uczciwość jednak nie wystarcza, a w masowe występowanie obu opisanych wyżej cech funkcjonariuszy wymiaru sprawiedliwości wierzyć jest trudno. Nie piszę tego tekstu po to, by mojemu Państwu szkodzić; mam za dużo lat, aby emigrować (dokąd?!). Tekstów takich jest zresztą ostatnio coraz więcej. Wskazują na różne „niedoróbki” obecnego systemu, ale wszystkie, które znam postulują reformowanie kilku obowiązujących zasad w ramach aktualnego pojmowania egzekucji prawa.  Mnie się wydaje, że niewiele to zmieni. Zmienić trzeba paradygmat, tj. sposób myślenia o prawie. I na ten właśnie fakt chciałem zwrócić uwagę. Ewentualny argument, ze inni tego nie robią nie trafia mi do przekonania. To nie są nowe pomysły. Nie potrafię chwilowo przywołać przykładów, ale jestem przekonany, że powtarzam stare spostrzeżenia poczynione wcześniej przez wiele osób, które być może tylko inaczej je artykułowały. Nie da się wykazać, że jest inaczej (być może to tylko my nie wiemy, że w jakiejś zapadłej dziurze pomysły takie ktoś już dawno wywrzeszczał?), a nawet gdyby – pokonując bariery logiczne i prawa fizyki –  udało się pokazać, że nikt o tym nie pisał, to warto zauważyć, że mamy przecież tradycje bycia w czołówce zmieniających pojmowanie prawa. Konstytucja 3 Maja była drugą w świecie i pierwszą w Europie. Może takie akurat tradycje warto jest kontynuować?

AP

Tematy  w dziale dla inteligentnych:  
ARTYKUŁY - do przemyślenia z cyklu: POLITYKA - PIENIĄDZ - WŁADZA

Polecam sprawy poruszane w działach:
 SĄDY   PROKURATURA  ADWOKATURA
 POLITYKA  PRAWO  INTERWENCJE - sprawy czytelników  

WSZYSTKICH INFORMUJĘ ŻE WOLNOŚĆ WYPOWIEDZI I SWOBODA WYRAŻANIA SWOICH POGLĄDÓW JEST ZAGWARANTOWANA ART 54 KONSTYTUCJI RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ.

zdzichu