opublikowano: 11-07-2015

Czy w Polsce nagrywanie innej osoby jest nielegalne, jeśli wcześniej nie zostanie na to udzielona zgoda sądu, albo też przyzwolenie na powyższe wynikać będzie z mocy samego prawa?

Granatowa dwa dni temu w swoim tekście Poproszę taśmę profesjonalną (http://3obieg.pl/poprosze-tasme-profesjonalna ) odpowiada na to pytanie twierdząco. Wg blogerki:
…dowód w postaci nagrania audio/video nie mógł stanowić materialnego dowodu nawet w przypadku najcięższych przestępstw- jeśli nie jest zdobyty legalnie.
A co oznacza legalność nagrania?
No właśnie, kto z nas ma prawo do nagrania czegokolwiek bez zgody nagrywanego? Tylko służby i tylko za zgodą/wnioskiem prokuratury a następnie sądu.. i tylko w konkretnej sprawie.
Popatrzmy zatem, jak się sprawy mają.
Kontrowersyjne ograniczenie dowodowe zawarte jest w nowowprowadzonym art. 168a kodeksu postępowania karnego:
Art. 168a. Niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego.
Tak więc niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego za pomocą czynu zabronionego określonego w ustawie kodeks karny.
To, w sposób oczywisty, ogranicza przypadki stosowania zakazu dowodowego.
Ba, obejście tego przepisu będzie łatwe nawet dla mało rozgarniętego obrońcy, czy prokuratora.
“Przewidziana komentowanym przepisem niedopuszczalność przeprowadzenia i wykorzystania dowodu uzależniona będzie od kumulatywnego spełnienia dwóch warunków: 1) może być to jedynie dowód uzyskany za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 KK, a zatem nie każdego innego zachowania sprzecznego z prawem, oraz 2) wykluczeniu podlega tylko taki dowód uzyskany za pomocą czynu zabronionego, którego uzyskanie miało miejsce dla celów procesu karnego. Wynika stąd niestety, mogąca być w przyszłości źródłem wielu nadużyć, konsekwencja, że dowód wprawdzie “nielegalny” w myśl przesłanek z art. 168a KPK, ale uzyskany nie dla celów postępowania karnego (a np. dla wykorzystania go w sprawie cywilnej), będzie mógł bez przeszkód zostać wprowadzony do procesu. Owa kierunkowość zamiaru w zakazie dowodowym jest szeroko krytykowana w doktrynie (por. A. Lach, Dopuszczalność, s. 44-45; jak słusznie stwierdza też P. Kardas: “To rozwiązanie rodzi poważne problemy związane z aspektem aksjologicznym, stwarza bowiem możliwość wykorzystywania w procesie dowodów pozyskanych w wyniku popełnienia czynu zabronionego, a więc w innej perspektywie uzyskanych w sposób nielegalny” – P. Kardas, Problem granic).
[Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. prof. dr hab. Jerzy Skorupka, 2015]
Można będzie „upiec dwie pieczenie przy jednym ogniu”. Adwokat strony po prostu podsunie znajomemu dziennikarzowi materiał, który jest objęty zakazem dowodowym z art. 168a kpk, , a on go opublikuje.
Będzie zadowolony, bo przecież może chodzić otoczony nimbem „śledczego” żurnalisty.
Sąd natomiast taki dowód musi przyjąć, gdyż pomimo zdobycia go w sposób sprzeczny z kodeksem karnym (np. kradzież, albo włamanie) nie był przecież zdobyty dla celów postępowania karnego. W przypadku takich przestępstw dziennikarz dostanie materiał anonimowo.
Dowodem będzie materiał dziennikarski.
Nic zresztą nowego w RP. Dzisiaj dopiero zaczyna się mówić, że tzw. śledczy dziennikarze z lat 1990-tych i nazbyt często okazywali się tubami medialnymi służb specjalnych.
To jednak nie jedyny zarzut do instytucji mającej odzwierciedlać amerykański zakaz (nb. i tam jest szereg wyjątków, mających wspomagać działanie służb specjalnych).
Inny, mogący o wiele bardziej namieszać, został już wcześniej zauważony przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku.
Zdaniem Sądu posługiwanie się w procesie dowodami, które stanowią tzw. owoc zatrutego drzewa, jest niedopuszczalne: nie spełnia ono podstawowych wymogów konstytucyjnych, narusza prawa obywatelskie i stoi w kolizji z postanowieniami konwencji międzynarodowych, których Polska jest stroną. Sąd rozciągnął zakaz “spożywania owoców zatrutego drzewa” również na źródło informacji o przestępstwie. Spojrzenie to w dużej mierze ogranicza możliwość wszczynania postępowania na podstawie informacji własnych organów ścigania, które nie zawsze posiadały je z legalnego źródła (wyr. SA w Białymstoku z 18.3.2010 r., II AKA 18/10, OSAB 2010, Nr 1, s. 32).
Wydaje się bezsporne, że zakaz dowodowy obowiązuje niezależnie od wartości mienia. Inaczej mielibyśmy do czynienia z absurdem – kradzież telefonu i następnie przeprowadzenie dowodu z jego zawartości byłby dopuszczalny, gdy wartość sprzętu nie przekracza progu oddzielającego przestępstwo kradzieży (art. 278 KK) od wykroczenia z art. 119 kodeksu wykroczeń (czyli 0,25 minimalnego wynagrodzenia), natomiast zakaz obejmowałby jedynie sprzęt o większej wartości.
Inną kwestię stanowią „owoce zatrutego drzewa” w znaczeniu szerszym (sensu largo).
Czyn zabroniony może przecież leżeć u podstaw całego łańcucha dowodowego ( jak np. nielegalny podsłuch).
“Sformułowanie “za pomocą czynu zabronionego” może budzić wątpliwości co do charakteru związku zabronionego zachowania z “dowodem” finalnie przedstawionym organowi procesowemu. Nie wiadomo mianowicie, czy chodzi o tzw. dowody bezpośrednio czy pośrednio nielegalne (czyli dowody uzyskane dzięki dowodowi bezpośrednio nielegalnemu), a zatem gdzie w ewentualnym łańcuchu kolejnych wynikających z siebie dowodów musiałby znajdować się “dowód uzyskany za pomocą czynu zabronionego z art. 1 § 1″, aby doprowadzić do konsekwencji wskazanych w art. 168a KPK (zob. Z. Kwiatkowski, Kilka uwag, s. 205). Powszechnie uznaje się jednak, że zakaz z art. 168a KPK aktualizuje się jedynie w przypadku tzw. dowodów bezpośrednio nielegalnych, co podkreśla brak w polskim ustawodawstwie procesowym instytucji wzorowanych na zakazie konsumpcji owoców z zatrutego drzewa. Jak jednak zasadnie wskazuje się w piśmiennictwie: “Pomimo nieobowiązywania doktryny “owoców z zatrutego drzewa”, kwestia wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów pośrednio nielegalnych może budzić wątpliwość z uwagi na wymóg prowadzenia postępowania w sposób rzetelny, zgodny ze standardem określonym w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP i art. 6 EKPC” (J. Skorupka, Wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów bezpośrednio i pośrednio nielegalnych, w: J. Godyń, M. Hudzik, L.K. Paprzycki (red.), Zagadnienia prawa dowodowego, Warszawa 2011, s. 25). Jeżeli zatem coraz częściej pojawiają się głosy o braku uzasadnienia dla tolerowania w procesie dowodów choćby pośrednio nielegalnych uzyskiwanych w drodze czynności organów, to nie należy widzieć przeszkód, by ograniczenie to nie było nakładane również na strony, zwłaszcza że jedną z nich jest oskarżyciel publiczny, a o dopuszczeniu dowodu prywatnego zawsze będzie decydował organ procesowy zobowiązany działać zgodnie z poszanowaniem zasady praworządności (art. 7 i 83 Konstytucji RP). Na razie jednak rozszerzenie zakresu zastosowania art. 168a KPK w przedstawionym kierunku można uznać za postulat interpretacyjny, natomiast podstaw do eliminacji takich dowodów należy szukać w innych rozwiązaniach normatywnych (zob. J. Skorupka, Wykorzystanie w postępowaniu…, s. 5 i n. oraz rozważania odnośnie do stosowania art. 51 § 4 Konstytucji RP – tenże, Eliminowanie z procesu, s. 80).
[ibid.]
Czy jednak zakaz nie powinien być szerszy? Prof. Jerzy Skorupka podnosi jeden z najbardziej zagrażających uczciwości procesu aspektów:
“Nie ulega natomiast wątpliwości, że zakaz z art. 168a KPK nie rozciąga się na inne zachowania ogólnie zabronione przez prawo – np. prawo cywilne lub sankcjonowane odpowiednimi przepisami, np. delikty administracyjne czy delikty konstytucyjne, przewinienia dyscyplinarne (o ile nie wypełniają one jednocześnie znamion czynu zabronionego) oraz wykroczenia. Zwłaszcza ta ostatnia kwestia może budzić znaczne kontrowersje. Propozycje zmierzające ku objęciu regulacją art. 168a KPK również wykroczeń, zgłaszane w toku prac legislacyjnych nad nowelą, nie spotkały się jednak z aprobatą (por. zasadnie krytyczne uwagi Grzegorczyk, KPK. Komentarz, t. I, 2014, s. 570). Nie będą mieściły się także w zakresie normowania art. 168a KPK dowody uzyskane w sposób sprzeczny z prawem procesowym, w szczególności chodzi o niepenalizowane przejawy naruszenia warunków swobody wypowiedzi osoby przesłuchiwanej. Jak zatem widać, oddziaływanie omawianego zakazu jest dość znacznie zawężone.”
[ibid.]
Wiemy już, że zakaz dowodowy z art. 168a kpk będzie omijany.
Ale Granatowa (i nie tylko ona) podnosi jeszcze istniejący rzekomo zakaz nagrywania innych. Niestety, znane są mi pochodzące jeszcze sprzed 1 lipca twierdzenia urzędników, jakoby nagrywanie ich w czasie pełnienia obowiązków służbowych było sprzeczne z prawem.
Przypominam więc, że „osoby wykonujące funkcje publiczne korzystają z ograniczonej ochrony prawa do prywatności. Zarówno w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (por. wyroki i z 13 lipca 2004r. K 20/03, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 63 i z 19 czerwca 2002r. K11/02, OTL ZU nr 4/A/2002r., poz. 43), jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki z 20 kwietnia 201r. I CSK 500/10, OSNC 2012, nr 2, poz. 19 i z 11 maja 2007r. I CSK 47/07, LEX nr 449462) dopuszczono możliwość ingerencji w prawo do prywatności osób pełniących funkcje publiczne, wyłączając zatem możliwość uznania tych działań za bezprawne, gdy w orzecznictwie Trybunału pokreślono, że wykluczona jest nadmierna ingerencja w sferę życia prywatnego, zaś Sąd Najwyższy kładł nacisk na to, że mogą to być wyłącznie informacje mające bezpośredni związek z działalnością publiczną (por. orzecznictwo Sądu Najwyższego przywołane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 20 marca 2006r., K 17/05 OTK-A 2006, nr 3, poz. 30).

Sądy powszechne, które w zakresie swoich czynności rozważały kwestię nagrywania osób wykonujących funkcje publiczne uznawały, że każdy ma prawo do rejestracji przebiegu wykonywania tych funkcji oraz, że nie jest wymagana zgoda funkcjonariusza publicznego dla zrealizowania tego prawa.

Przytoczyć należy rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Nowej Soli z dnia 1 lipca 2013 r. (sygn. akt: II W 98/13), w którego uzasadnieniu stwierdzono m.in., że „nie może być złośliwym niepokojeniem nagrywanie jawnych czynności organu samorządowego, gdyż takie zachowanie stanowiło li tylko dokumentowanie działania tegoż organu.”

Na uwagę, zasługuje również w tym kontekście wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 7 sierpnia 2013 r. (I C 19/13), który rozpatrywał kwestię dalej idącą, bo dotyczącą publikacji nagrania wykonywania czynności służbowych przez funkcjonariuszy publicznych. W wyroku tym, sąd doszedł do następującej konstatacji: „Bez wątpienia autor nagrań nie musiał uzyskiwać zgody na publikację nagrań, w których udział brali funkcjonariusze Straży Miejskiej, w szczególności, że nagrania te dotyczyły ich poczynań w trakcie służby”.

Powyższe decyzje sądów są zbieżne z treścią powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych wyraźnie wskazuje w art. 81 ust. 2, że „Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku: osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych. A więc ustawodawca przesądził w sposób nie budzący wątpliwości, że dozwolone jest nie tylko nagrywanie, ale również – co jest czynnością teoretycznie dalej wkraczającą w zakres prywatności – dopuścił możliwość rozpowszechniania nagrań z udziałem osób wymienionych w tym przepisie.

Przepis ten potwierdza, że nie jest wymagana również zgoda osoby na utrwalenie takiego wizerunku (który może przybrać formę tzw. wizerunku dźwięcznego). Jak wskazują przedstawiciele doktryny „Regulacja ta ogranicza prawo pewnych osób do dysponowania swoim wizerunkiem, sporządzonym we wskazanych wyżej okolicznościach. I wywołuje kilka pytań. Po pierwsze – o pojęcie osoby “powszechnie znanej”. W tej sprawie dość szeroko wypowiadały się judykatura oraz doktryna, często posługując się niezbyt fortunnym określeniem “osoba publiczna”, funkcjonującym zwłaszcza w języku dziennikarskim i wypowiedziach prasowych. J. Sieńczyło-Chlabicz, sięgając właśnie do określenia “osoba publiczna”, przeprowadziła obszerną i dogłębna analizę tego pojęcia i sformułowała tezę: jednostka może być zakwalifikowana do kręgu osób publicznych, jeżeli spełnia jedno z dwóch kryteriów: 1)kryterium wykonywania działalności publicznej w węższym rozumieniu, w szczególności pełnienia funkcji publicznych, kryterium wykonywania mandatu zaufania publicznego, np. poseł, senator, radny itp. (Naruszenie prywatności, s. 242).” (E. Ferenc-Szydełko. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Warszawa. 2011)”
http://forum.infor.pl/topic/156298-nagrywanie-rozmowy-z-funkcjonariuszem-publicznym/page-2

..
Bądźmy więc spokojni. Opowieści o rzekomym zakazie nagrywania urzędnika podczas i w związku z wykonywaniem przez niego czynności służbowych można między bajki włożyć.
Opowiadane po to, by po raz kolejny założyć społeczeństwu knebel. Bo przecież urzędnicy (w tym sędziowie i prokuratorzy) nie boją się prawa, które daje im ochronę.
Boją się tylko opinii publicznej.
Wszak może się zdarzyć, że do tej pory kłaniający się grzecznie panu prokuratorowi sąsiedzi nagle przestaną go zauważać.
Lub, co gorsza, uśmiechać się, i myśleć, co to za idiota..
………………

A jeśli faktycznie przyjdą zmiany? I trzeba będzie zrzucić togę??